מאמר מתורגם של משפטן מזהיר השולל את גשתו הרודנית של אהרון ברק.
תרגום מאנגלית: יונתן גרין
המאמר הוא ביקורת תמציתית וקטלנית על ספרו של אהרן ברק "השופט בחברה דמוקרטית", ופורסם בשנת 2007 במגזין הנוטה שמאלה "The New Republic". כותב המאמר הוא השופט והמשפטן האמריקני הנודע ריצ'ארד פוזנר. פוזנר היה ועודנו אחד המשפטנים הבולטים בהיסטוריה האמריקנית המודרנית, וקשה להפריז ברום מעמדו. די בציון כמה עובדות אודותיו. בשנים 1981-2017 פוזנר כיהן כשופט בית המשפט הפדרלי התשיעי לערעורים, בין בתי המשפט המשפיעים בארצות הברית (בסה"כ ישנם 9 כאלו בכל ארה"ב). מאז פרישתו ב-2017, משמש פוזנר כמרצה בכיר באוניברסיטת שיקגו.הוא ניצב במקום הראשון בדירוג המשפטנים המצוטטים ביותר במאה העשרים – כלומר, פסקי דין וכתיבה אקדמית בכל העולם בכל המאה העשרים, הפנו לכתביו של פוזנר יותר מאשר לאלו של כל משפטן אחר (במקום השני בפער ניכר נמצא רונלד דבורקין). הוא פרסם כ-300 מאמרים אקדמיים, וכתב כ-30 ספרים במגוון עצום של נושאים ותחומים. הוא במקרה גם יהודי.
פתיח המאמר:
רודן נאור / ריצ'רד פוזנר
אהרן ברק, שופט בבית המשפט העליון בישראל במשך זמן רב (ובהמשך גם נשיא ביהמ"ש), הגיע לאחרונה לגיל חובת הפרישה. הוא הוציא כתבים רבים פרי עטו, וזהו ספרו החדש ביותר. מדובר במסמך חשוב, לא בשל מעלותיו הפנימיות אלא בשל המחשתו מדוע על שופטים אמריקנים להיות זהירים ביותר כאשר הם מצטטים החלטות שיפוטיות זרות. ברק הוא שופט בעל שם עולמי ששלט על בית המשפט באותה מידה מוחלטת בה שלט ג'ון מרשל בבית המשפט העליון שלנו [של ארה"ב – י"ג]. לוּ היה פרס נובל למשפטים, ברק עשוי היה להיות בין מקבליו הראשונים. אלא שלמרות שהוא מכיר את מערכת המשפט האמריקנית, ואף מחשיב עצמו כמצוי במעין תיאום עם שופטים אמריקנים ליברליים, בפועל הוא שוכן ביקום שיפוטי שונה לחלוטין – יקום מוזר בעיניו של אמריקני מצוי. יש לי חילוקי דעות עם רוברט בורק [שופט ומשפטן אמריקני ידוע – י"ג], אך כאשר הוא העיר, בביקורת שכתב על "שופט בחברה דמוקרטית", שברק "קובע שיא עולמי בהיבריס שיפוטי", הוא התקרב מאוד לאמת.
עוד ציטוט:
אומה יכולה להעניק סמכויות אלו לשופטיה. לדוגמא, מדינות אירופאיות רבות וכן כמה מדינות בארה"ב מתירות ביקורת שיפוטית "מופשטת" – כלומר, הכרעה שיפוטית אודות חוקתיות של חוק מבלי להמתין לעתירה שתוגש על ידי מישהו שנפגע בפועל כתוצאה מהחוק. אולם רק בישראל (למיטב ידיעתי), שופטים מעניקים את סמכות הביקורת המופשטת לעצמם, ללא תמיכתה של הוראה חוקתית או חוק. הדבר מזכיר את נפוליאון הנוטל את כתר המלוכה מידי האפיפיור, ומניח את הכתר על ראשו בעצמו.
ועוד ציטוט:
ברק אינו טורח להגן על גישתו השיפוטית באמצעות הפניה למקורות משפטיים מקובלים; אפילו "חוקי היסוד" מוזכרים בדרך אגב. היה ניתן להחשיב את שיטתו, אשר ממנה נעדרת כמעט כל הפניה להוראות חוק, כדומה לשיטת ה"משפט המקובל" (החוק הנוצר על ידי השופט, שיטה שממשיכה להיות מרכזית בתחומי משפט אנגליים-אמריקנים רבים, כגון דיני חוזים ודיני נזיקין) – אלא שניתן לעקוף כללי "משפט מקובל" באמצעות חקיקה, ואילו הכללים של ברק אינם ניתנים לעקיפה. נדמה שחשיבותה של נקודה זו נעלמת מעיניו. הוא מניח כמובן מאליו שלשופטים ישנה סמכות טבועה לעקוף הוראות חוק. יש לתאר שיטה זו כתפיסת שלטון בכוח. ס. ציטוט
צריך איפה להבין שלא מדובר בניסיון אנטי דמוקרטי לשבש את השלטון ואת נטילת החוק מבג"ץ ההפך זו הצלת הדמוקרטיה, ויש פה לא עסק עם עדר שוטים נבערים שמנסים לחבל במלאכת הנאורים, יש פה ביקורת לגיטימית ובעיקר דמוקרטית על גישתו ההרסנית של אהרון ברק.
הבלוג של מיכאל - בלתי תלוי 
כתיבת תגובה